T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00030/2016

Apelación nº 279/2014

Juzgado Contencioso-administrativo nº 1 de Guadalajara

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Sección 1ª.

Itmos. Sres.

Presidente:

D. José Borrego López.

Magistrados:

D. Mariano Montero Martínez

D. Manuel José Domingo Zaballos.

D. Antonio Rodríguez González.

D. José Antonio Fernández Buendía.

S E N T E N C I A Nº 30

En Albacete, a 4 de enero de 2016.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos en vía de apelación, seguidos bajo el número 279/2014 siendo parte apelantes el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GUADALAJARA, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos contra la Sentencia 169/14 de 5 de mayo dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº Uno de Guadalajara en procedimiento ordinario 135/2012, y como parte apelada la mercantil FERNÁNDEZ COLLADO S.L., representada por el procurador Sr. Gómez Ibáñez. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Antonio Rodríguez González.

Primero.Por el Juzgado de Instancia se dicto sentencia con el siguiente fallo: "CON ESTIMACIÓN PARCIAL DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRAMITADO EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO N.º 135/2012, interpuesto por la entidad mercantil FERNÁNDEZ COLLADO S.L., representado/da por el/la Procurador/ra de los Tribunales Don/Doña Raquel Delgado Puerta, contra el Excmo. Ayuntamiento de Guadalajara representado/da por el / la letrado/da Don/Doña Miguel Ángel de la torre Mora, y contra la resolución de 10 de julio de 2012 por la que se impone a la recurrente , en su calidad de promotora, una sanción de 70.791'90 euros, cantidad en que se valora el beneficio económico obtenido de la infracción cometida de conformidad con lo dispuesto en los artículos 184.5 del Decreto Legislativo 1/2010 de 18 de mayo por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de de la Actividad Urbanística, y el articulo 91,4 del Decreto 34/2011 de 26 de abril por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística del Texto Refundido, y como responsable de la infracción administrativa tipificada en el articulo 165 en relación con el articulo 183 del Testo Refundido, DEBO ACORDAR Y ACUERDO que los actos administrativo recurridos No son conformes a derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que lo DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO en cuanto a la comisión de una infracción de conformidad con el 183.2.a LOTAU, siendo calificada como una INFRACCIÓN LEVE, y la sanción de multa queda graduada en la cuantía de 3.395'90 euros, debiendo reintegrar el Excmo. Ayuntamiento de Guadalajara a la recurrente la diferencia ingresada con relación a la sanción abonada en la cuantía de 70.791'90 euros, así como los intereses legales desde que se produjo el ingreso hasta la fecha de la devolución. NO SE EFECTÚA IMPOSICIÓN SOBRE LAS COSTOSA CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA."

Segundo. Formalizado recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, terminó suplicando una sentencia que revocase la de instancia; fue contestado por la representación del demandado, que solicitó una sentencia confirmatoria de la dictada por el Juzgado a quo.

Tercero. Comparecidas las partes en tiempo y forma, se apertura el presente procedimiento, sin que se acordase el recibimiento del recurso a prueba, por estimarlo innecesario la Sala, se señaló día y hora para votación y fallo, el 17 de diciembre de 2015, en que tuvo lugar.

Primero. Como se indica en el hecho primero de esta sentencia, el pronunciamiento de instancia estima parcialmente la pretensión de los iniciales actores, aquí apelados, que habían dirigido su pretensión anulatoria frente a la sanción impuesta por la infracción cometida al ejecutar obras sin la preceptiva licencia. En concreto la Sentencia, tras exponer en el fundamento de derecho quinto los artículos que resultan de aplicación, procede a concluir que existe un error en la valoración de la infracción, ya que atendido el incremento producido respecto del autorizado en licencia (7,22 metros cuadrados, equivalentes a 4,43 metros útiles) la calificación de la infracción solamente puede ser la de leve, procediendo a delimitar la misma en la suma de 3.395'90 euros, correspondiente al beneficio reconocido por la parte actora.

Segundo.- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Tercero.- Pasemos a examinar los distintos motivos impugnatorios que se contienen en los escrito de apelación, donde podemos observar que la parte actora combate tres de las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia, como son la cifra de metros que deben considerarse como no susceptibles de ser amparados por la licencia , la calificación que debe otorgarse a la infracción cometida y la delimitación del beneficio realmente obtenido por el citado al objeto de determinar el importe de la sanción.

Comenzando con el primero de los aspectos, debemos asumir el criterio de la Administración apelante en la medida en que la juzgadora de instancia no motiva de modo suficiente el hecho por el que considera erróneo el cálculo de metros fijado por el Ayuntamiento de Guadalajara. En este sentido debe destacarse que a la vista del expediente se constata que ciertamente el Arquitecto municipal no ha procedido a realizar una medición de campo a la hora de determinar el exceso, pero lo cierto es que la fijación de los metros se produce por la mera comparación de mediciones aportadas por la propia parte actora, aquí apelada.

En cuanto a la existencia de exceso y su dimensión realmente no existe una controversia fáctica, sino más bien de carácter jurídico en la medida en que la parte actora sostiene que no deben apreciarse aquellos metros que no computables como edificabilidad a efectos urbanísticos, pero lo cierto es que ese argumento no puede ser acogido en la medida en que la totalidad de la nueva construcción debe estar amparada por la licencia otorgada de manera que los excesos se realizan sin licencia y por tanto quedan fuera de la legalidad urbanística, cuestión distinta es el hecho de si pueden ser merecedores de legalización a posteriori, cuestión que no tiene relevancia en el precedente proceso, o su trascendencia a la hora de delimitar la gravedad e importe de la sanción que es lo ahora discutido. En este sentido es preciso destacar que no puede acogerse el criterio utilizado por la actora en la demanda a la hora de excluir en el computo aquellos metros cuadrados disponibles que no hubieran sido utilizados en el proyecto original, por cuanto ello hubiera exigido que se hubiera obtenido la licencia correspondiente. El hecho de no agotar la edificabilidad no puede comportar desconocer la exigencia de que la totalidad del proyecto, esté ocupado por la preceptiva licencia.

Cuarto.- La estimación del primer punto del recurso determina a su vez que el juicio de gravedad de la sanción realizada en la sentencia decae, sin embargo en el presente caso debe señalarse que ciertamente con arreglo al principio de culpabilidad propio del ámbito sancionatorio concurren circunstancias relevantes para que a la postre pueda entenderse que la calificación conferida en la sentencia sea adecuada.

En este sentido es preciso destacar que no ha resultado controvertido que uno de los motivo determinantes de la modificación del proyecto original, amparado por licencia, se encontraba en la necesidad municipal de obtener un acceso al parking creado en la plaza mayor de Guadalajara, lo que impuso la necesidad, ciertamente asumida por el promotor, de proceder a realizar modificaciones en el edificio proyectado. Esto no puede excluir la existencia de infracción urbanística, por cuanto es notorio que la parte pudo proceder a obtener nueva licencia sobre la base de la modificación generada, pero ciertamente no puede entenderse que nos encontremos ante el supuesto ordinario de actuación que se realiza con ocultamiento, sino que por el contrario, la propia administración actuante tuvo conocimiento por propio interés de la obra, lo que reiteramos no excluye la existencia de la infracción.

Quinto.- Resta por último la cuestión de la delimitación del importe de la multa. Ciertamente la aplicación de la excepción contemplada en el artículo 183.2.a) del TRLOTAU delimita que en principio la sanción máxima sea de 6.000 euros, pero ciertamente la cuestión fundamental se delimita a la hora de concretar si ha existido un beneficio económico para el infractor superior, en la medida en que el art. 184.5 permite superar los límites iniciales para evitar que tenga lugar tal beneficio.

La Administración demanda procede a calcular el importe de la sanción atendiendo precisamente al beneficio que se entiende obtenido. Así procede a calcular el beneficio tomando en consideración por una parte el precio medio de mercado, que queda fijado en 3.000 euros metros cuadrados, procediendo a restar el importe de los gastos generales de la obra (710 euros /m) y el valor de repercusión del suelo (1.500euros/m), lo que multiplicado por los metros de exceso 89'61 metros da lugar a la multa de 70.791'90 euros. La parte actora por el contrario sostiene que el valor en venta debe fijarse en 1875 euros/metro cuadrado, lo que determinaría que no existiera real beneficio por los metros de exceso.

Sobre esta base el tribunal considera que los criterios utilizados por ambas partes se basan en criterios abstractos, donde se procede a fijar unos precios por metro cuadrado, sin que se aportara ni en sede administrativa ni en sede judicial las fuentes de las que se han obtenido. Asimismo ese carácter genérico igualmente se enfrenta con la falta de atención a las características del particulares de los espacios generados y de los inmuebles a los que afectan y ello por cuanto no puede desconocerse que la existencia de espacios bajo cubierta como en el presente caso no solamente suponen un aumento por la mero aumento de precio, sino que tienden a incrementar la totalidad del valor de los inmuebles en los que se entroncan y por otro lado no puede olvidarse que una parte importante de los espacios generados gozan de escasa altura, lo que determina que no puedan destinarse a un uso general de habitabilidad, sino que deban utilizarse a aspectos accesorios. Sobre esta base el criterio del Tribunal es el de reducir en un 50% el importe de la sanción impuesta, por entender que el valor de 35.395'95 euros, responde en mejor medida al beneficio real que pudo obtener la sancionada como consecuencia de la infracción.

Sexto.- En materia de costas la estimación parcial de los recursos debe conllevar la no imposición de las causadas, todo ello conforme a la previsión contenida en el articulo 139 de la LJCA .